Gli specialiCondominio

Le GUIDE - Prime riflessioni sulla mediazione alla luce della riforma Cartabia del processo civile

Più libertà per l’amministratore ma anche maggior rischio di subire delle contestazioni sulla gestione del condominio

di Davide Longhi


Nella Gazzetta ufficiale del 17 ottobre 2022, numero 243, è stato pubblicato il Dlgs 10 ottobre 2022, numero 149, con cui il Governo ha dato attuazione alla delega, conferita con la legge 26 novembre 2021, numero 206, tra l'altro, «per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie»; all'interno delle varie norme introdotte dalla riforma Cartabia, la cui entrata in vigore è fissata per quanto riguarda l'oggetto di questo articolo al 30 giugno 2023, si interviene sia sulle disposizioni di attuazione del codice civile che sulla norma speciale che disciplina la mediazione.

La mediazione obbligatoria e il nuovo ruolo dell'amministratore

I poteri e le facoltà dell’amministratore prima della riforma (regola di oggi) : ai sensi dell’articolo 71 quater disposizioni attuative Codice civile così come disposto dalla legge di riforma del condominio (220/2012), l’amministratore di condominio è legittimato a partecipare (e promuovere eventualmente) un procedimento di mediazione solo ove autorizzato dall’assemblea con la maggioranza qualificata di cui all’articolo 1136 2° comma Codice civile. All'esito finale di tale procedimento, il comma 5 dispone, in forma indifferenziata, che «la proposta di mediazione deve essere approvata dall'assemblea con la maggioranza» di cui all'articolo 1136, comma 2 Codice civile.

Da ciò ne discende che in tutte le materie inerenti la violazione o l’errata applicazione delle disposizioni di cui al libro III Titolo VII capo II del Codice civile (ovvero agli articoli dal 1117 al 1139 ) e di cui agli articoli 61-72 disposizioni attuative Codice civile è sino ad oggi competenza esclusiva dell’assemblea di condominio valutare se intraprendere o aderire ad una procedura di mediazione, prima di intraprendere un giudizio. Oggi è stabilito che l'amministratore è legittimato a partecipare alla mediazione solo a seguito dell'autorizzazione dell'assemblea di condominio con i quorum sopra indicati, tutto questo a prescindere che il condominio fosse parte attiva o passiva della mediazione.

Quindi una volta ricevuta la notifica dell’invito ad aderire/partecipare ad una procedura di mediazione (ad esempio classico impugnazione di delibera assembleare) l'amministratore è tenuto a convocare l'assemblea di condomino per le opportune decisioni e non può, in assenza di delibera, partecipare al primo incontro cosiddetto preliminare/filtro. Si ricorda che stante la genericità dell'istanza di mediazione (anche se la legge prevede l'indicazione dell'oggetto e le ragioni) talvolta non si comprende la reale motivazione con l'impossibilità, anche una volta convocata l'assemblea, di assumere una precisa decisione, con la conseguente necessità di partecipare ai fini esplorativi al primo incontro.

Ricordiamo che l'attuale norma prevede che qualora i termini di comparizione davanti al mediatore non consentano di assumere la suddetta delibera, «il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione».La partecipazione dell'amministratore di condominio alla mediazione dell'amministratore non rappresenta una mera attività gestionale, lo stesso non compie atti dispositivi quindi si tratta di attività che rientrano nella sua facoltà/prerogative. Infatti, lo stesso non realizza atti di gestione ma compie un'attività preparatoria a quella che sarà futura decisione assembleare. Per queste ragioni molti autori in dottrina hanno sostenuto che l'amministratore possa partecipare al primo incontro di mediazione senza necessità di una delibera assembleare per poi convocare l'assemblea di condominio per le decisioni del caso.

Sotto questo profilo si avrebbe una maggiore celerità e una riduzione di costi perché verrebbe una convocazione (la prima) soprattutto nei condomìni di grandi dimensioni (costo sala – costo convocazione – costo amministratore di condomino). Con l'ordinanza della Cassazione 10846 dell’ 08 giugno 2020, si è affermato che: «…ai sensi del comma 3 dell’articolo 71 quater disposizioni attuative Codice civile l’amministratore di condominio è legittimato a partecipare alla procedura di mediazione obbligatoria solo previa delibera assembleare di autorizzazione, non rientrando tra le sue attribuzioni, in assenza di apposito mandato, il potere di disporre dei diritti sostanziali rimessi alla mediazione…».

La suddetta ordinanza precisa che non è neppure possibile «…iniziare la procedura di mediazione», qualora l'amministratore sia sprovvisto della previa delibera assembleare autorizzativa. La Cassazione, pertanto, ritiene che non possa essere iniziata la mediazione, nemmeno attraverso il primo incontro informativo/filtro.

I poteri e le facoltà dell’amministratore dopo la riforma (regola di domani) :con la legge di riforma, si sono accolti i suggerimenti della dottrina, e con la finalità di dare una maggiore speditezza al procedimento anche in ambito condominiale il legislatore ha abrogato il menzionato 4° comma dell’articolo 71 quater ed ha altresì abrogato la previsione dell’obbligo della preventiva autorizzazione assembleare.Quindi con la nuova disposizione l'amministratore di condominio è legittimato ad attivare e/o partecipare (lato attivo/passivo) un procedimento di mediazione nonché a parteciparvi (lato passivo) senza preventiva delibera assembleare, con la conseguenza che l'assemblea di condomino venga informata/interpellata in un secondo momento cioè dopo il primo incontro.

Infatti, il nuovo testo dell'articolo 5) del Dlgs 28/2010 prevede un nuovo comma (terzo) che così recita: «L'amministratore del condominio è legittimato ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. Il verbale contenente l'accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore sono sottoposti all'approvazione dell'assemblea condominiale, la quale delibera entro il termine fissato nell'accordo o nella proposta con le maggioranze previste dall'articolo 1136 del Codice civile», aggiungendo che, «In caso di mancata approvazione entro tale termine, la conciliazione si intende non conclusa» (nuovo articolo 5 ter Dlgs 4 marzo 2010 numero 28).

Per evitare contrasti tra la norma speciale sulla mediazione ed il Codice civile la legge di riforma ha modificato l'articolo 71- quater disposizioni attuative, mantenendo il comma 1; ed abrogando il comma 2 e modificando il comma 3 ed ha eliminato i commi 4, 5 e 6 prevedendo che «al procedimento è legittimato a partecipare l'amministratore, secondo quanto previsto dall'articolo 5-ter del decreto legislativo 4 marzo 2010, numero 28». Con la nuova norma, se è vero che da un lato si ha maggiore celerità/flessibilità dall'altro però emergono degli aspetti su cui è necessario fare alcune considerazioni, e precisamente:

In merito alla maggioranza

Con la nuova legge si fa riferimento generico all'accordo conciliativo in base alle «maggioranze previste dall'articolo 1136 del Codice civile» (oggi la norma per la maggioranza fa riferimento al sola comma 2 cioè ai 500 millesimi), ma noi sappiamo che l'accordo di mediazione è un accordo volto ad evitare l'insorgere di una lite giudiziale con la finalità da un parte di risolvere la conflittualità condominiale (oggetto di mediazione) ed evitare l'insorgere di una lite giudiziale (la cui decisione non sempre porta a risolvere la conflittualità condominiale), in buona sostanza di tratta di un contratto di transazione la cui competenza è dell'assemblea di condominio.

Pertanto, per poter definire l'esatta maggioranza è necessario individuare l'oggetto dell'accordo di mediazione/transazione e questo non sempre è rappresentato dalla classica maggioranza, perché talvolta è necessario raggiungere l'unanimità dei consensi cioè mille millesimi soprattutto se si tratti di diritti indisponibili all'assemblea o si verta su vincoli ed oneri di natura contrattuale (esempio fare una riduzione di spese ad un condominio significa che la somma scontata deve essere posta a carico degli altri condòmini con la conseguente necessità della “diversa convenzione” di cui all'articolo 1123 comma 1 Codice civile). Il suggerimento che si offre è quello di individuare già nella proposta di accordo da portare in assemblea - formata al primo incontro di mediazione – l'esatto quorum deliberativo per l'approvazione dell'accordo stesso.

In merito al ruolo dell'amministratore

Secondo la giurisprudenza della Cassazione (orientamento consolidato) «…l’organo principale depositario del potere decisionale è l’assemblea dei condomini…» mentre l’amministratore avrebbe quale «…prima e fondamentale competenza…» quella di «eseguire le deliberazioni dell’assemblea dei condòmini…»(Cassazione Sezioni unite 18331/2010). È una competenza specifica dell’assemblea decidere in merito alla partecipazione alle liti attive e passive quando l’oggetto di questioni esorbiti dalle attribuzioni dell’amministratore ex articolo 1331 Codice civile.

La dottrina, a seguito della riforma del condominio, ha sin da subito sollevato dei dubbi in merito alla ratio dell’obbligo imposto all’amministratore di partecipare alla mediazione solo previa autorizzazione assembleare. Questo perché l'amministratore, ai sensi del Codice civile, può, e continua, ad agire o resistere in giudizio in tutti i casi rientranti nelle sue attribuzioni (esempio classico: impugnativa delle delibere condominiali – riscossione dei crediti – far attuare il regolamento di condominio) fatta salva la decisione dell'assemblea di condomino che lo dispensa dall'assumere iniziativa di sua competenza.

L'orientamento della Cassazione, da ultimo con la pronuncia 22958/22

«L’interpretazione di questa Corte sostiene che spetta in via esclusiva all’amministratore del condominio la legittimazione passiva a resistere nei giudizi promossi dai condòmini per l’annullamento delle delibere assembleari, ove queste non attengono a diritti sulle cose comuni. Essendo l’amministratore l’unico legittimato passivo nelle controversie ex articolo 1137 Codice civile, in forza dell’attribuzione conferitagli dall’articolo 1130, numero 1, Codice civile, e della corrispondente rappresentanza in giudizio ai sensi dell’articolo 1131 Codice civile, allo stesso spetta altresì la facoltà costituirsi nel processo ed eventualmente gravare la relativa decisione del giudice, senza necessità di autorizzazione o ratifica dell’assemblea (Cassazione 1451/14; Cassazione 7095/17; Cassazione 6735/20).

Situazione paradossale

Il paradosso odierno (oggi prima ancora dell'entrata in vigore della riforma Cartabia) è che l'amministratore è obbligato ad ottenere la preventiva autorizzazione assembleare a partecipare ad una mediazione ( obbligatoria) anche quando questa ha ad oggetto la conciliazione stragiudiziale di una lite intrapresa dall'amministratore in assenza di qualsiasi preventiva delibera autorizzativa perché rientrante nelle sue competenze. Per cercare di risolvere questa criticità la nuova riforma adotta un sistema, a mio avviso, poco tutelante per l'amministratore di condominio perché spetta allo stesso la decisione se intraprendere o far aderire il condominio ad una procedura di mediazione quando l’oggetto della stessa non rientra tra le competenze e le attribuzioni riservate ex lege all'amministratore e di competenza dell'assemblea di condominio.

Infatti, chi opera nel condomino è consapevole che la partecipazione alla mediazione ha dei costi e prevede anche la nomina di un legale (obbligatorio) che possa assistere il condomino nella mediazione stessa. L’amministratore sarà sempre tenuto a valutare personalmente tutti i profili di necessità/opportunità/convenienza della mediazione ed impegnare economicamente il condominio, senza che l’assemblea abbia assunto alcuna decisione.Per questa ragione i primi commentatori della riforma del condominio hanno sostenuto che tale previsione normativa, che attribuisce il detto ruolo all'amministratore di condominio (promuovere/aderire alla mediazione) vale solo per quella materia che già rientra, ai sensi di legge, nelle attribuzioni dell’amministratore stesso ai sensi dell’articolo 1130 Codice civile.

Se non ci sono i tempi per convocare l’assemblea

Questa interpretazione, tutelante per l'amministratore di condomino, a prima vista, non sembra avere un riscontro al dato normativo posto in essere dalla riforma Cartabia.Può accadere che tra la data di invito alla mediazione e la data del 1° incontro non ci sia il tempo materiale/tecnico per la convocazione dell'assemblea di condominio (oggi prima della riforma si può chiedere un rinvio ed il mediatore non si può opporre) l’amministratore non potrà chiedere un rinvio ma dovrà decidere personalmente se partecipare o meno alla mediazione, come si vede non si tratta di una decisione “leggera” perché questa scelta vincola il condomino anche sotto il profilo economico con un riflesso di responsabilità in capo all'amministratore laddove poi il condomino non avalli le scelte dell'amministratore anzi contesti l'operato dello stesso (esempio: l'amministratore decide personalmente di non aderire alla mediazione e poi si genera una lite giudiziale che investe il condominio, i condòmini potrebbero dire che la lite si sarebbe potuta evitare se il condomino avesse partecipato alla mediazione).

Tutto questo espone l'amministratore di condomino a delle responsabilità.Sul punto ricordiamo che dopo un prima e diversa posizione la Cassazione (Sezioni unite 19596/2020) in tema di decreto ingiuntivo per crediti condominiali e sua opposizione a decreto ingiuntivo (oggi recepito dalla riforma Cartabia) pone l’obbligo ad intraprendere la procedura di mediazione in capo al creditore opposto (condominio). L’amministratore può e deve agire mediante ricorso per decreto ingiuntivo nei confronti dei condòmini morosi per la riscossione delle quote (senza necessità di attendere alcuna autorizzazione assembleare), in caso di opposizione sarà lui personalmente che, in tempi perentori, dovrà intraprendere la procedura di mediazione se non vuole correre il rischio che il decreto venga revocato.

Suggerimenti

Preliminarmente occorre osservare che laddove è il condomino ad assumere un'iniziativa l'amministratore di condominio, per non assumersi particolari responsabilità, convocherà l'assemblea di condominio per le opportune decisioni, fatti salvo i casi può agire autonomamente nell'ambito delle proprie attribuzioni; mentre laddove il condomino è parte passiva cioè viene chiamato in mediazione al fine di evitare di assumersi delle responsabilità come sopra indicate potrà:
a)dare adeguata e tempestiva informativa scritta a tutti i condòmini sulla lite in corso e sull'invito ricevuto di partecipare alla mediazione (così come prevede la legge);
b)procedere alla convocazione dell'assemblea con tempestività quando i tempi tecnici lo consentono;
c)quando non ci sono i tempi tecnici richiedere il rinvio del primo incontro di mediazione, che in questo caso, dovrà necessariamente avere l'adesione della parte istante;
d)prevedere all'atto della nomina, e nei successivi rinnovi, una deliberazione che autorizzi l'amministratore di condomino a partecipare a tutti i primi incontri di mediazione nelle ipotesi in cui il condominio è chiamato a partecipare (lato passivo) autorizzando lo stesso a nominare un legale di sua fiducia (o già inserendo il nominativo) con i relativi costi.

Questa soluzione subisce la criticità delle genericità dell'autorizzazione preventiva rispetto a quello che sarà oggetto delle future istanze di chiamata in mediazione a carico del condominio. In conclusione: l'amministratore ancora una volta è chiamato ad assumersi delle responsabilità su questioni che sono prettamente di competenza dell'assemblea di condominio con il rischio di subire delle contestazioni sulla gestione del condominio a fronte di una maggiore speditezza richiesta dalla nuova norma in tema di mediazione.