Danno da mancato godimento: tra perdita subita e mancato guadagno cambia l’onere probatorio

Le Sezioni unite della Cassazione – con sentenza 33645 del 15 novembre 2022 - definiscono il contrasto giurisprudenziale preesistente sul danno da mancato godimento di un immobile in caso di occupazione abusiva o di non uso per un fatto di un terzo.

L'ordinanza interlocutoria (in atti con numero 1162 del 2022) che ha posto la questione giuridica dinanzi le Sezioni unite ha sollevato un dubbio: e cioè se la compressione della facoltà di godimento diretto del bene, costituente il contenuto del diritto di proprietà, debba considerarsi quale danno patrimoniale da risarcire ai sensi del combinato disposto degli articoli 1223 e 2056 Codice civile. La questione nodale è stata però sussunta nell'ambito processuale e, in quello, della prova da parte del danneggiato. In altri termini, l'impedimento a ricavare dal bene abusivamente occupato l'utilità diretta che esso offre «dovrebbe o non dovrebbe» richiedere alcuna prova ulteriore rispetto a quella del fatto generatore del danno.

Ora, secondo la prima tesi il godimento diretto di un bene immobile può o meno esaurirsi anche in una fruizione meramente saltuaria o occasionale o anche nella utilità derivante dalla mera potenzialità di una fruizione (anche una fruizione in potenziale è idonea a costituire una posta attiva del patrimonio del proprietario).La tesi del danno in re ipsa è debitrice, in questi termini, della concezione normativa, elaborata dalla dottrina tedesca, secondo cui l'oggetto del danno coincide con il contenuto del diritto violato, da cui l'esistenza del pregiudizio per il solo fatto della violazione del diritto medesimo (Cassazione 6359/2022; Cassazione 20708/2019; Cassazione 20545/2018; Cassazione 21239/2018; Cassazione 24100/2011; Cassazione 3223/2011; Cassazione 3251/2008 ).

A questo proposito è stato dato atto che nella stessa seconda sezione civile è emerso un più recente orientamento secondo cui la locuzione «danno in re ipsa» va sostituita con quella di danno normale o danno presunto, privilegiando la prospettiva della presunzione basata su specifiche circostanze da cui inferire il pregiudizio allegato (Cassazione 39/2021; Cassazione 4936/2022; Cassazione 12865/2022).

Il contrasto giurisprudenziale risiede però nella preesistenza di un altro indirizzo per il quale, una volta soppresse le facoltà di godimento e disponibilità del bene per effetto dell'occupazione abusiva, ricorre una presunzione di danno risarcibile - corrispondente al danno figurativo rappresentato dal valore locativo del cespite abusivamente occupato –, la quale risulta superabile solo con la prova che il proprietario, anche se non spogliato, non avrebbe in alcun modo utilizzato l'immobile. Viceversa, saremmo dinanzi ad una sorta di danno punitivo senza alcun riconoscimento legislativo (in contrasto con Cassazione Sezioni unite 16601 del 2017), perché il soggetto leso potrebbe ottenere un risarcimento anche quando in concreto non abbia subito alcun pregiudizio.

In altri termini, il danno in re ipsa (nella specie riferito al danno non patrimoniale) «snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo». L'orientamento in questione - che fa capo alla terza sezione civile della Cassazione – viene, invece, ispirato dalla teoria causale del danno, secondo cui il pregiudizio risarcibile non è dato dalla lesione della situazione giuridica, ma dal danno derivato dall'evento (Cassazione 27126/2021; Cassazione 26331/2021; Cassazione 14268/2021; Cassazione 7280/2021).

Entrambi gli orientamenti pongono, dunque, la questione della configurabilità del cosiddetto danno in re ipsa nell'ipotesi di occupazione senza titolo dell'immobile, ma il punto di divergenza fra le tesi che esse esprimono riguarda non il mancato guadagno, bensì la perdita subita.La questione posta dal contrasto è, al fondo, se la violazione del contenuto del diritto, in quanto integrante essa stessa un danno risarcibile, sia suscettibile di tutela non solo reale ma anche risarcitoria. Ritengono le Sezioni unite che al quesito debba darsi risposta positiva, nei termini emersi nella richiamata linea evolutiva della giurisprudenza della seconda sezione civile, secondo cui la locuzione “danno in re ipsa” va sostituita con quella di “danno presunto” o “danno normale”, privilegiando la prospettiva della presunzione basata su specifiche circostanze da cui inferire il pregiudizio allegato (Cassazione 39/2021; Cassazione 4936/2022; Cassazione 12865/2022).

L'evento di danno riguarda non la cosa, ma proprio il diritto di godere in modo pieno ed esclusivo della cosa stesso, a cui si contrappone, dal punto di vista processuale, l'onere di contestazione da parte di chi subisce la richiesta pecuniaria, a norma dell'articolo 115 Codice procedura civile.

Ne consegue sul piano pratico la maggiore ricorrenza per il convenuto dell'onere di contestazione, nel rigoroso rispetto del requisito di specificità previsto dall'articolo 115 comma 1, nelle controversie aventi ad oggetto la perdita subita e la maggiore ricorrenza per l'attore dell'onere probatorio, pur in mancanza di contestazione, nelle controversie aventi ad oggetto il mancato guadagno.

La Cassazione, Sezioni unite, a seguito di questo iter argomentativo (che si è sviluppato in una sentenza di oltre trenta pagine), in conclusione, ha enunciato i seguenti principi di diritto:
- «nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta»;
- «nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chieda il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato»;
- «nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito, quale quello che, in mancanza dell'occupazione, egli avrebbe concesso il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore al canone locativo di mercato o che lo avrebbe venduto ad un prezzo più conveniente di quello di mercato».