La tardiva comunicazione della convocazione rende annullabile la delibera

Un condomino ha convenuto in giudizio il proprio condominio dinnanzi al Tribunale di Venezia al fine di ottenere l'invalidazione della delibera assembleare ritenuta illegittima a séguito della intempestiva comunicazione dell’avviso di convocazione. La convocazione è stata ricevuta dal condomino, soltanto quattro giorni prima della data fissata per la prima adunanza.

Il condominio, costituitosi, ha domandato il differimento della causa per permettere all'assemblea di revocare o annullare la delibera impugnata. Alla successiva udienza il condominio ha depositato copia del verbale assembleare evidenziando l'intervenuto annullamento del deliberato impugnato e chiedendo la declaratoria di cessazione della materia del contendere. L'impugnante, pur confermando la circostanza sopravvenuta, ha insistito per l'applicazione del principio della soccombenza virtuale in ordine alle spese di lite.

La motivazione
Il decidente lagunare ha rilevato che il condominio ha sostituito la delibera impugnata e di tanto è stata offerta prova durante la pendenza del giudizio. In conseguenza, ha applicato l'articolo 2377, comma 8, Codice civile (disposto dettato in tema di società, tuttavia pacificamente applicabile al condominio) e pertanto ha dichiarato cessata la materia del contendere. Ciò ha comportato, quanto alle spese di lite, l'applicazione del principio della soccombenza virtuale. Ha ritenuto fondata l'illegittimità della delibera impugnata con riguardo alla intempestiva comunicazione dell’avviso di convocazione poiché ricevuto solamente quattro giorni prima della data prevista per la prima seduta.

I riferimenti codicistici
Ha delineato, a sostegno della linea motivazionale, il quadro normativo entro il quale va inquadrato il caso di specie: l'articolo 1136, comma 6, Codice civile prevede che «l’assemblea non può deliberare, se non consta che tutti gli aventi diritto sono stati regolarmente convocati» e l'articolo 66, comma 3, disposizioni di attuazione Codice civile, ribadisce che «l’avviso di convocazione, contenente specifica indicazione dell’ordine del giorno, deve essere comunicato almeno cinque giorni prima della data fissata per l’adunanza in prima convocazione, a mezzo di posta raccomandata…» per cui «in caso di… tardiva… convocazione la deliberazione assembleare è annullabile».

Ha rammentato, poi, la giurisprudenza maggioritaria di merito (Tribunale di Lucca 6 settembre 2019) secondo cui «l’avviso di convocazione deve essere non solo inviato, ma anche ricevuto nel termine di almeno cinque giorni prima della data fissata per l’adunanza in prima convocazione, con la conseguenza che la mancata conoscenza, da parte dell’avente diritto, entro il termine previsto dalla legge, costituisce motivo di invalidità delle delibere assembleari, ai sensi dell’articolo 1137 Codice civile, come confermato dal nuovo testo dell’ articolo 66, terzo comma, disposizioni attuative Codice civile, introdotto dalla legge 220/2012». Ricorda, infine, che il regolamento di condominio prevede che «l’assemblea è convocata a cura dell’amministratore mediante avviso individuale da inviarsi per lettera raccomandata a mezzo posta o raccomandata a mano almeno 5 giorni prima della data fissata…».

Il diritto di informazione dei condòmini
Tale principio è posto a presidio del diritto all’informazione per cui i condòmini devono essere posti nella condizione di poter contribuire alla formazione della volontà assembleare. La tardiva notifica dell'avviso di convocazione comporta l'annullamento della delibera (Cassazione, sezioni Unite, 4806/2005). L’articolo 1137, comma 2, Codice civile prescrive l'impugnazione «contro le deliberazioni contrarie alla legge»: tra quelle contrarie alle norme si annoverano le delibere conseguenti alla intempestiva comunicazione dell'avviso di convocazione (articolo 66, comma 3, Disposizione attuazione Codice civile).

Sebbene l'assemblea sia stata adunata per il giorno 13 (prima) e 14 (seconda), l'avviso di convocazione è stato comunicato all'impugnante solo il 9 luglio, quindi quattro giorni prima e non cinque come impone la norma. Con sentenza pubblicata il 7 luglio 2021, il tribunale veneziano, prima sezione civile, ha dichiarato cessata la materia del contendere e, applicando il principio della soccombenza potenziale, ha condannato il condominio al pagamento delle spese di lite.

Il principio della soccombenza virtuale
Il giudice lagunare ha correttamente applicato alla fattispecie esaminata l'articolo 2377, comma 8, Codice civile secondo cui «l'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società…». L'applicazione analogica di tale disposto alle delibere assembleari condominiali consente al giudicante di dichiarare cessata la materia del contendere quando la delibera impugnata sia stata sostituita, durante il corso del giudizio, da altra che riporti il pregresso contenuto e venga assunta in conformità al dettato normativo.

Una recente pronuncia di legittimità (Cassazione 18186/2021) sintetizza efficacemente il principio della soccombenza virtuale in tema di condominio. Precisa che «la sostituzione della delibera impugnata con altra adottata dall'assemblea in conformità della legge, facendo venir meno la specifica situazione di contrasto fra le parti, determina la cessazione della materia del contendere, analogamente a quanto disposto dall'articolo 2377, comma 8, dettato in tema di società di capitali, rimanendo affidata soltanto la pronuncia finale sulle spese ad una valutazione di soccombenza virtuale». Le spese di lite andranno a gravare la parte che ha determinato la fine della controversia adeguandosi ai rilievi avanzati dall'impugnante.

La cessazione della materia del contendere derivante dalla delibera assembleare revocativa di quella impugnata «si verifica - proseguono i giudici di Piazza Cavour - anche quando la stessa sia stata sostituita con altra dopo la proposizione dell'impugnazione ex articolo 1137…. ove, dunque, il giudice rilevi la cessazione della materia del contendere in tema di impugnazione di delibera condominiale, analogamente a quanto disposto dall'articolo 2377, comma 8, la pronuncia finale sulle spese viene regolata sulla base di una valutazione di soccombenza virtuale». Ne consegue che «il giudice del merito deve espressamente procedere ad un complessivo ed unitario giudizio circa l'originaria fondatezza delle contrapposte domande ed eccezioni proposte dalle parti, al fine di decidere circa la incidenza della potenziale soccombenza sull'onere delle spese».

Computo del termine e perfezionamento della ricezione
L'articolo 66, comma 3, disposizioni attuazione Codice civile dispone che la comunicazione dell'avviso di convocazione deve perfezionarsi almeno cinque giorni prima della data prevista per l'adunanza in prima convocazione. Tale termine va computato con riguardo alla data della prima convocazione. In buona sostanza, da un canto, andando a ritroso si escluderà il giorno iniziale (coincidente con la data fissata per la prima convocazione) mentre, dall'altro, si considererà nei cinque giorni quello finale. Poniamo due casi: a) quello del condomino che riceve dal portalettere la raccomandata e b) quello del condomino che, non essendo in casa, rinviene nella cassetta postale l'avviso di giacenza della raccomandata immesso dal portalettere.

Ipotizziamo che l'assemblea sia stata adunata per i giorni 10 e 11, rispettivamente in prima e seconda convocazione. Nel primo caso, la convocazione per essere valida dovrà essere consegnata dal portalettere al condomino non oltre il giorno 5. Nel secondo caso, ovvero del rinvenimento dell'avviso di giacenza, si considererà la data della immissione in cassetta postale: perché sia incontestabile, non dovrà avvenire oltre il giorno 5. Quindi, nel caso in cui la convocazione sia stata trasmessa mediante raccomandata, ma non sia stata consegnata al condomino per via della sua assenza, il momento perfezionativo della consegna coinciderà con il rilascio, da parte del portalettere, del relativo avviso di giacenza del plico presso l'ufficio postale.

Secondo quanto previsto dall'articolo 1335 Codice civile, l’avviso di convocazione (o l'avviso di giacenza) si presume entrato nella sfera di conoscibilità «nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario».Anche nell'arco temporale che ha preceduto la riforma sul condominio del 2012, la giurisprudenza di merito ha sempre sostenuto che «si deve escludere il giorno iniziale, mentre si calcola quello finale», per cui «il termine di cinque giorni prima dell'adunanza stabilito per la comunicazione dell'avviso di convocazione deve essere calcolato a ritroso partendo dal giorno immediatamente precedente a quello della riunione» (fra le tante, Tribunale di Monza 9 settembre 2008, Tribunale di Milano 7 maggio 1992). D'altronde, l'articolo 155, comma 1, Codice di procedura civile dispone che nel computo dei termini si esclude il giorno iniziale (coincidente con il giorno della seduta di prima convocazione). Al contrario, quello di scadenza va conteggiato (giorno coincidente con quello della ricezione della raccomandata o della immissione in cassetta postale dell'avviso di giacenza).

Il giorno previsto per la seduta di prima convocazione non si calcola mentre invece si conteggia quello di ricevimento dell'avviso di convocazione. In altre parole, non va conteggiato il termine iniziale che coincide con quello dell'espletamento dei lavori assembleari, mentre va computato quello finale, ossia quello di ricezione dell'avviso.

Onere della prova gravante sul condominio
La Cassazione ( 18635/2021; 24041/2020 e 8275/2019) ha reiteratamente chiarito che l'avviso di convocazione deve qualificarsi atto privato, unilaterale recettizio, ai sensi dell'articolo 1335 Codice civile per cui «al fine di ritenere fornita la prova della decorrenza del termine dilatorio di cinque giorni antecedenti l'adunanza di prima convocazione, condizionante la validità delle deliberazioni, è sufficiente e necessario che il condominio (sottoposto al relativo onere), in applicazione della presunzione dell'articolo 1335 Codice civile, dimostri la data di pervenimento dell'avviso all'indirizzo del destinatario».

Inderogabilità del termine minimo
Il termine di cinque giorni, da intendersi libero (nel senso che si considera «il giorno al quale», ma non «il giorno dal quale») e riferito sempre all'adunanza di prima convocazione, è inderogabile nel suo limite minimo. Tant'è che il regolamento di condominio di formazione contrattuale non può ridurre il termine mentre invece ne potrebbe contemplare uno più dilatato. L'inderogabilità dell'articolo 66 Disposizioni attuazione codice civile discende dal successivo articolo 72.