Appalti, l’amministratore deve controllare ciò che è obbligatorio ma anche ciò che è solo opportuno

Il tema della responsabilità penale dell'amministratore di condominio derivante dalla cosiddetta “culpa in vigilando” si inserisce nel più ampio capitolo della responsabilità penale astrattamente configurabile in capo a quel professionista per il fatto-reato di natura colposa (omicidio colposo o lesioni colpose derivante dalla violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro) che abbia a verificarsi nell'esecuzione di un contratto di appalto stipulato dal condominio dallo stesso amministrato, costituendone un segmento certamente minoritario - residuale e sussidiario, oserei definirlo - rispetto alla più immediata e ricorrente “culpa in eligendo”, ma non per questo foriero di conseguenze meno drammatiche in capo al soggetto (amministratore) che si dovesse trovare ad esserne investito.

Di qui, l'opportunità di offrire, con le brevi note che seguiranno, alcuni minimali e sintetici spunti di riflessione in ordine alla configurabilità di detta tipologia di colpa, ai limiti oggettivi di essa ed ai presidi procedimentali ed organizzativi da predisporre per la sua elisione.

Il professionista «destinatario»
In via del tutto preliminare è d'uopo ricordare come la responsabilità penale dell'amministratore per fatti-reato di natura colposa che abbiano a verificarsi nell'esecuzione di un contratto di appalto, sia che derivi da colpa “in eligendo”, che da quella “in vigilando”, trovi il proprio fondamento giuridico nella circostanza di essere nel nostro ordinamento quel professionista destinatario, rectius: titolare, di una posizione di garanzia normativamente attribuitagli (art. 1130, c. 4, c.c.), in forza della quale sullo stesso grava l'obbligo giuridico, penalmente sanzionabile per l'ipotesi di inadempimento, di impedire il verificarsi degli eventi dannosi o pericolosi potenzialmente realizzabili nell'ambito della struttura dal medesimo amministrata (art. 40, cpv., c.p.).

Ora, se ben definiti appaiono, anche sul piano giurisprudenziale( v. Cass., III sez. pen., sent. 15.10.2013, n. 42347), i limiti obiettivi di configurabilità della cd. “culpa in eligendo” ravvisabile in capo all'amministratore di condominio nell'esercizio del ruolo pseudo imprenditoriale dal medesimo svolto, in buona sostanza risolventesi nell'omissione delle necessarie cautele (anche normativamente imposte ex 26 D.Lgs. 81/2008 e meglio dettagliate all'art. 90, c.9 oltre che all'allegato XII del medesimo testo normativo) nella selezione della e/o delle ditte appaltatrici cui affidare - direttamente, per il lavori connotati da urgenza; indirettamente, ovvero, per il tramite di una delibera assembleare nelle restanti ipotesi - i lavori oggetto dell'appalto; altrettanto non sembra potersi dire in ordine al perimetro di operatività della cd. “culpa in vigilando”, evidentemente dotata di piena autonomia concettuale rispetto a quella in “eligendo” e di fatto risolventesi nell'omessa adozione da parte dell'amministratore della necessaria diligenza e perizia nello svolgimento di tutti i controlli necessari od anche solo opportuni a verificare il regolare svolgimento ed andamento dei lavori oggetto d'appalto, in conformità con quanto contrattualmente pattuito.

Sul punto, di notevole aiuto esplicativo può risultare il riportare testualmente l'orientamento ermeneutico adottato dalla Giurisprudenza di Legittimità, per la quale: “ se è vero che l'amministratore di un condominio assume la posizione di garanzia propria del datore di lavoro nel caso in cui proceda direttamente all'organizzazione e direzione di lavori da eseguirsi nell'interesse del condominio stesso, nondimeno, in caso di affidamento in appalto di dette opere, tale evenienza non lo esonera completamente da qualsivoglia obbligo, ben potendo assumere, in determinate circostanze, la posizione di committente ed essere, come tale, tenuto non solo all'osservanza di ciò che è stabilito dall'art. 26 del d.lgs. 81/2008, ma anche a vigilare sulla corretta osservanza delle norme di sicurezza, ovvero le medesime che avrebbe necessariamente dovuto applicare in caso di diretta esecuzione dell'intervento, continuando a gravare anche sulla sua persona, seppure entro certi limiti ed in solido con la ditta appaltatrice, il debito di sicurezza verso i lavoratori impegnati nell'esecuzione delle opere appaltate”. (Cass. pen., sez. III, 15 ottobre 2013, n. 42347).

Da esso, in estrema sintesi, può e deve senz'altro desumersi che rispetto ad un evento dannoso che abbia a verificarsi nell'esecuzione di un appalto, la responsabilità dell'amministratore di condominio/commitente per culpa in vigilando appare configurabile tutte le volte in cui questi, pur avendo scrupolosamente assolto all'onere di verifica dell'attitudine tecnica e della compliance normativa della ditta appaltatrice, abbia poi omesso di svolgere tutti gli accertamenti necessari al fine di appurare l'avvenuta adozione, da parte della stessa, delle misure di protezione richieste dall'Ordinamento in tema di sicurezza e prevenzione di infortuni sul lavoro.

In altri e più chiari termini, la responsabilità penale dell'amministratore per “culpa in vigilando” è da ritenersi sussistente allorquando, in presenza di un evento dannoso o pericoloso verificatosi in occasione dell'esecuzione di opere o servizi oggetto di un contratto d'appalto in ambito condominiale, risulti possibile dimostrare che qualora l'amministratore avesse correttamente e diligentemente vigilato, sarebbe stato possibile, con sufficiente grado di certezza o probabilità statistica, evitare il verificarsi dello stesso; dovendosi, per converso escludere la configurabilità in capo al suddetto professionista di una “culpa in vigilando” rispetto a quegli eventi dannosi che avessero a verificarsi in ragione di circostanze ed eventi imprevisti ed imprevedibili, di per sé esulanti dal potere di vigilanza e di controllo sull'andamento dei lavori appaltati da parte dello stesso.